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——王某等非法经营案

信用卡代还款(俗称“养卡”),是指在信用卡持卡人透支信用额度后无力还款的情况下，行为人先垫资替持卡人归还信用卡欠款，后再使用POS机以虚构交易的方式将持卡人信用卡内额度刷出归还垫资款，信用卡持卡人的透支金额未发生较大变化，仅延长了当月账单还款期限，行为人从中收取一定的手续费。因社会经济大环境影响，社会上近几年涌现出一批专业从事信用卡代刷代还业务的人员，对于该类行为是否构成非法经营罪，在定罪量刑时适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》还是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的定罪量刑标准，在司法实践中存在一定争议。本案在审理过程中，主要存在以下两种观点。

第一种意见认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，使用POS机以虚构交易方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。行为人仅利用POS机为他人信用卡代还款(俗称“养卡”),并非向持卡人直接支付现金，不构成非法经营罪。

第二种意见认为，行为人未经批准使用POS机为他人“养卡”,存在货币给付及资金清算行为，属于非法从事资金支付结算业务，扰乱了金融管理秩序，情节严重，构成非法经营罪。但对于“养卡”行为是否属于信用卡套现行为又存在分歧。其中一种意见认为，“养卡”在性质上等同于套现，应根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定处理；另一种意见认为，使用POS机“养卡”与套现均属于非法从事资金支付结算业务，但不同于套现，应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条的规定处理。

笔者认为，行为人未经批准使用POS机为他人“养卡”的行为属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”,情节严重的，构成非法经营罪，但该行为不属于利用POS机套现，不应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，而应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定定罪量刑。

一、利用POS机“养卡”属于“非法从事资金支付结算业务”

2009年《中华人民共和国刑法修正案(七)》第五条对《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项进行修订，增加了“或者非法从事资金支付结算业务”的规定。“非法从事资金支付结算业务”主要是针对非法为他人办理大额资金转移、非法套现等资金支付结算业务情节严重的行为所作的规定。这里的“非法从事资金支付结算业务”,主要是指不具有法定的从事资金支付结算业务的资格，非法为他人办理资金支付结算业务和外币兑换的行为，如为他人非法提供境内资金转移、分散提取现金服务等。根据《支付结算办法》及《防范和处置非法集资条例》的规定，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得作为中介机构经营支付结算业务或者擅自从事金融业务活动。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定“使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的”属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”。本案中，被告人无支付结算资质，为赚取手续费，利用信用卡持卡人无力归还到期欠款将导致失信等不良影响的现状，采取先垫资为信用卡持卡人归还欠款，后使用POS机以虚构交易方式将信用卡额度套出后归还垫付款项的行为，该行为过程中发生货币资金的支付及清算，符合使用受理终端以虚构交易方式向指定付款方支付货币资金的情形，属于“非法从事资金支付结算业务”。

二、使用POS机“养卡”行为不等于信用卡套现

信用卡套现是指利用POS机以虚构交易等方式，将信用卡内的授信额度转化为现金套取出来，行为人向持卡人直接支付现金。信用卡“养卡”行为从行为特征、不同司法解释的出台背景、社会危害性、罪责刑相适应等角度来看，均不等于信用卡套现。

1.从行为特征上看，信用卡套现是行为人直接向持卡人支付现金，而“养卡”行为中，未向持卡人支付现金，仅是采用虚构交易方式套取资金归还行为人为持卡人垫付的款项。二者在信用卡原有额度、欠款数额、资金流转方式、刷卡操作顺序等方面均存在实质差异。

2.根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，违反国家规定，使用POS机等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。该条出台的主要原因是随着特约商户领域的不断拓宽和普及，我国信用卡套现案件急剧增长，该类型行为具有极大的危害性，不仅增加了金融秩序的不稳定因素，还给发卡银行带来巨大的信贷风险，主要是针对信用卡套现行为作出的特别规定，不涉及“养卡”行为。

3.从社会危害性看，信用卡套现行为将金融机构资金置于高度风险之中，给发卡银行带来信贷风险。“养卡”行为中，持卡人的信用卡本身已经透支且无力归还，行为人的代还代刷行为，没有给银行造成信贷风险，行为人为持卡人归还本期账单，通过虚构交易方式产生新账单的行为，变相延长了还款期限，缓解了持卡人资金压力，对于确保银行顺利收款起到一定的帮助作用，其社会危害性明显小于信用卡套现。

4.从罪责刑相适应角度看，“养卡”行为不应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的定罪处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，使用POS机套现，数额在100万元以上，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，构成非法经营“情节严重”;达到上述标准5倍以上的，构成非法经营“情节特别严重”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，非法经营数额在500万元以上的，或者违法所得数额在10万元以上的，应当认定为“情节严重”;达到上述标准5倍以上的，构成非法经营“情节特别严重”。根据上述规定可以明显看出，对于信用卡套现行为的打击力度更大，入罪及上档标准均明显少于其他非法资金支付结算行为，对于信用卡套现行为的理解应做严格现缩，不应扩大其外延。因信用卡套现与“养卡”行为的社会危害性明显不同，从罪责刑相适应角度出发，对于“养卡”行为也应分别适用不同的定罪量刑标准，综上，本案被告人王某等人违反国家规定，使用POS机从事信用卡代还款业务，非法经营数额达3亿余元，情节特别严重，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，构成非法经营罪，依法定罪量刑。